Ce premier numéro de l’année 2015 rend compte de la publication de plusieurs décrets d’application essentiels des lois de juillet 2013 qui parachèvent ainsi l’important train de réformes de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche : décret n° 2014-1236 du 24 octobre 2014 sur la représentation renouvelée de la collectivité territoriale de rattachement au sein du conseil d’administration des établissements publics locaux d’enseignement, voulue par la loi de refondation de l’école du 8 juillet 2013, et décret n° 2014-1377 du 18 novembre 2014 relatif à l’accompagnement pédagogique des élèves, au dispositif d’aides et au caractère exceptionnel du redoublement pour l’enseignement scolaire, décret n° 2014-1365 du 14 novembre 2014 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Haut Conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur, que la loi du 22 juillet 2013 a créé pour remplacer l’AERES, et décret n° 2014-1421 du 28 novembre 2014 sur l’organisation et le fonctionnement d’un Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche, dont les compétences et la composition font désormais une véritable place à la recherche, à ses établissements et à ses personnels.

Une mention spéciale peut être réservée au décret n° 2014-1420 du 27 novembre 2014 sur les périodes de formation en milieu professionnel et les stages. Ce texte précise les modalités d’application d’une réforme qui s’est faite en deux temps, d’abord par la loi relative à l’enseignement supérieur et à la recherche du 22 juillet 2013, puis par la loi du 10 juillet 2014 tendant au développement, à l’encadrement des stages et à l’amélioration du statut des stagiaires qui a regroupé dans le livre Ier du code de l’éducation les règles applicables aux élèves et aux étudiants et renforcé les garanties destinées à faire des périodes de stage et des périodes de formation en milieu professionnel un réel outil de la formation pour les jeunes.

Ce premier numéro de l’année est aussi et surtout l’occasion pour toute la direction des affaires juridiques de souhaiter à tous ses lecteurs une excellente année 2015.

Une association de promotion de la langue alsacienne avait saisi le tribunal administratif de Strasbourg de deux requêtes tendant à l’annulation des décisions par lesquelles le recteur de l’académie de Strasbourg avait décidé de créer, au sein de deux écoles élémentaires, deux classes d’enseignement bilingue à raison de 8 heures hebdomadaires en langue régionale.

Les deux jugements du 3 juillet 2013 rejetant ces requêtes ont été confirmés par la cour administrative d’appel de Strasbourg par deux arrêts du 3 juillet 2014.

La cour a d’abord rejeté le moyen tiré du défaut de consultation préalable du conseil académique des langues régionales sur le choix des écoles dans lesquelles sont implantées des sections d'enseignement bilingue. Elle a relevé que cet organisme avait été consulté lors de sa séance du 9 décembre 2011 sur le projet d’implantation de sections d’enseignement bilingue et que l’article D. 312-34 du code de l’éducation n’impose pas une consultation sur le choix des écoles finalement retenues.

Elle a ensuite écarté l’application des règles applicables aux établissements chargés d’expérimentation pédagogique prévues aux articles D. 314-2 à D. 314-10 du code de l’éducation, l’association ne pouvant « utilement se prévaloir de ces dispositions (…), qui ne sont pas applicables à l'ouverture de classes d'enseignement bilingue dès lors que celui-ci ne porte pas sur une action pédagogique particulière au sens [de ces] dispositions ».

La cour a enfin écarté le moyen tiré de ce que le recteur de l’académie de Strasbourg avait méconnu l’article L. 312-10 du code de l’éducation et l’arrêté du 12 mai 2003 relatif à l’enseignement bilingue en langue régionale à parité horaire dans les écoles et les sections de langues régionales des collèges et des lycées. Elle a rappelé « que si ces dispositions ont prévu la possibilité de dispenser en partie l'enseignement primaire et secondaire dans une autre langue que le français, elles ne créent pas au bénéfice des élèves le droit à l'organisation d'un enseignement bilingue à parité horaire ; que, sur ce point, l'association requérante ne peut par ailleurs utilement se prévaloir de la convention conclue entre l'État et les collectivités territoriales concernées portant sur la politique régionale des langues vivantes dans le système éducatif en Alsace, qui a un objet essentiellement financier et est dépourvue de valeur réglementaire ».

N.B. : Le quatrième alinéa de l’article L. 312-10 du code de l’éducation dans sa version issue de la loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d’orientation et de programmation pour la refondation de l’école de la République consacre la possibilité d’organiser un enseignement bilingue en langue française et en langue régionale en prévoyant que : « L’enseignement facultatif de langue et culture régionales est proposé dans l'une des deux formes suivantes : 1° Un enseignement de la langue et de la culture régionales ; 2° Un enseignement bilingue en langue française et en langue régionale. »

Ces nouvelles dispositions ne créent cependant pas de droit à l’organisation d’un enseignement bilingue en langue régionale à parité horaire. La loi n’aurait d’ailleurs pas pu le faire compte tenu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (cf. Cons. const., 9 mai 1991, n° 91-290 DC ; Cons. const., 9 avril 1996, n° 96-373 DC ; Cons. const., 17 janvier 2002, n° 2001-454 DC). 

La direction des affaires juridiques a été interrogée sur la mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics (C.M.P.) dans le cadre de la désignation des organismes certificateurs en langues étrangères.

Les modalités de certification des connaissances et compétences acquises dans le domaine des langues vivantes étrangères sont définies par les articles D. 312-18 et D. 312-19 du code de l’éducation selon lesquels :

« Les connaissances et compétences acquises en langues vivantes étrangères au cours de la scolarité font l'objet de certifications spécifiques, dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de l'éducation. »

« Ces certifications sont organisées par le ministère de l'éducation nationale dans un cadre défini, le cas échéant, conjointement avec des organismes délivrant des certifications étrangères internationalement reconnues et avec lesquels l'État a passé une convention. Dans ce cas, le document attestant la certification peut faire apparaître la dénomination étrangère concernée. »

De manière générale, la délivrance de ce type de certifications est assurée par des structures désignées par convention ou à la suite d’un marché public passé en procédure adaptée (MAPA).

En vertu de l’article 30 du code des marchés publics : « I. Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l’article 28 (…). »

Cette disposition autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à la procédure adaptée prévue par l’article 28 du code des marchés publics, quel que soit le montant du besoin à satisfaire, pour les marchés de services dits « non-prioritaires », au nombre desquels se trouvent les marchés d’éducation (cf. circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, point 10.4 : « Le cas particulier des marchés de services de l'article 30 »).

Une réflexion étant en cours sur la mise en place d’une certification en langues étrangères qui présente des spécificités, il a été demandé à la direction des affaires juridiques d’examiner d’autres voies que celles de la mise en concurrence à l’occasion d’un marché public de services.

Trois hypothèses ont été examinées : le contrat de quasi-régie, la délégation de service public (D.S.P.) et les dispenses de formalités en matière de mise en concurrence prévues par l’article 28 du code des marchés publics :

1. Le contrat de quasi-régie est exclu du champ d’application du code des marchés publics en vertu du 1° de l’article 3 de ce code qui dispose que : « Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 : 1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui (…). »

Cette dispense procède de l’idée selon laquelle il n’est pas utile d’exiger la mise en œuvre des obligations de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre un pouvoir adjudicateur et une entité qui en constitue la simple prolongation, bien qu’elle soit dotée de la personnalité morale.

La reconnaissance de l’existence d’une prestation intégrée correspondant à une quasi-régie obéit à deux conditions cumulatives :

– la personne publique doit effectuer sur le cocontractant un contrôle de même nature que celui qu’elle exerce sur ses services propres, une simple relation de tutelle ne suffisant pas ;

– le cocontractant doit travailler essentiellement pour la personne publique demanderesse, la part des activités réalisées au profit d’autres personnes devant demeurer marginale.

La jurisprudence communautaire a pu ainsi préciser à cet égard que l’intervention d’une entité, de sa propre initiative, en tant qu’opérateur économique sur un marché concurrentiel, et en dehors des compétences qui lui seraient dévolues par le pouvoir adjudicateur, l’exclut de l’hypothèse d’une relation de quasi-régie (cf. C.J.C.E., 11 mai 2006, Carbotermo SpA, n° C-340/04, considérant 60).

De la même manière, la jurisprudence du Conseil d’État envisage la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de déroger aux obligations de la publicité et de mise en concurrence dans les seuls cas où, « eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel ils s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel » (C.E., 6 avril 2007, n° 284736).

Dans ces conditions, le recours à un contrat de quasi-régie entre le ministère de l’éducation nationale et un organisme certificateur ne saurait être envisagé dès lors que cet organisme agit ou est susceptible d’agir en tant qu’opérateur économique sur un marché concurrentiel.

2. L’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales définit la délégation de service public comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. »

En d’autres termes, il ne peut y avoir délégation de service public que lorsque la rémunération du cocontractant est liée de manière substantielle à l’exploitation de ce service et que le cocontractant supporte un risque financier réel.

Or, dans la mesure où, la plupart du temps, les certifications en langues étrangères sont des qualifications gratuites ou peu coûteuses, il est impossible de prévoir pour l’organisme certificateur une rémunération substantielle issue des résultats de l’exploitation de cette activité.

En outre, la procédure de délégation de service public ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de l’application des principes de publicité et de mise en concurrence.

La voie de la passation d’une délégation de service public est donc fermée.

3. Enfin, s’agissant des dispenses relevant du II de l’article 28 du code des marchés publics, ce dernier dispose que : « Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 ou lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles, en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. »

Par ailleurs, la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics précise que les circonstances relatives au faible degré de concurrence dans un secteur donné s’apprécient « au cas par cas. Ainsi, par exemple, lorsque le marché concerne l'achat d'un produit ou d'un service très spécifique pour lequel il n'existe aucune concurrence (…). »

Il est donc nécessaire, avant de déroger aux formalités de publicité et de mise en concurrence, de vérifier si le marché de certification s’inscrit véritablement dans l’hypothèse d’une absence totale de concurrence, au regard des prestations demandées.

En effet, en l’état de la jurisprudence, cette dérogation ne semble admise que lorsqu’un seul opérateur économique est en mesure de présenter une offre, par exemple pour l’achat de billets pour des événements sportifs, dont seul un club de football était le distributeur (C.E., 28 janvier 2013, département du Rhône, n° 356670).

Par suite, la prudence reste de mise avant d’écarter toute mesure de mise en concurrence et de publicité sur ce fondement.

Au printemps 2013, le Président de la République a souhaité que, dans le cadre du choc de simplification, soit renversé le principe ancien, repris par l’article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (dite loi « D.C.R.A. »), selon lequel le silence gardé pendant deux mois par l’administration sur une demande qui lui est adressée par un usager vaut rejet de cette demande.

L’article 1er de la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens a modifié l’article 21 la loi du 12 avril 2000, pour ériger le principe selon lequel l’absence de réponse de l’administration sur une demande d’un usager vaut décision implicite d’acceptation au terme d’un délai de deux mois.

Le législateur a toutefois circonscrit le champ d’application de ce nouveau principe et défini directement au niveau législatif des cas d’exception (article 21-I). Pour celles de ces exceptions qui renvoient à des normes constitutionnelles ou conventionnelles, il a prévu qu’elles doivent être précisées par décrets en Conseil d’État (article 21-I-4°).

Il a enfin renvoyé au pouvoir réglementaire le soin de déterminer, par des décrets en Conseil d’État et en conseil des ministres, les demandes qui continueront de faire l’objet de décisions implicites de rejet (article 21-II), lorsque la complexité ou l’urgence de la procédure l’exige ou encore pour des motifs tirés de l’objet de la décision en cause ou de la bonne administration.

De nombreux articles et études ont déjà exposé les origines et les effets du principe du rejet implicite, qui permet à l’usager d’être en possession d’une décision administrative qu’il peut déférer au juge administratif, ainsi que l’objet et les effets attendus de l’inversion du principe qui met dorénavant l’usager en situation de voir des droits se créer à son bénéfice en cas de silence prolongé de l’administration, obligeant ainsi cette dernière à améliorer ses délais de réponse.

Aussi, après un bref rappel du champ d'application de la loi (I), seront évoquées, pour le ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, les demandes qui relèvent du principe de l’acceptation implicite, ainsi que celles qui en sont exclues (II).

Les mesures qui sont nécessaires à la mise en application du nouveau principe au bénéfice de l’usager, mais aussi aux fins d’organisation des services seront ensuite abordées (III).

I - LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI

La loi s’applique aux relations entre l’administration et les usagers : les autorités administratives concernées demeurent celles qui sont énumérées à l’article 1er de la loi du 12 avril 2000 : État, collectivités territoriales, établissements publics à caractère administratif, organismes de sécurité sociale et autres organismes chargés de la gestion d’un service public administratif.

Les usagers sont les personnes physiques (parents d’élève, élèves et étudiants majeurs, par exemple), et les personnes morales de droit privé (associations, établissements d’enseignement privés, par exemple).

Sont exclues du champ d’application de la loi les relations entre les personnes publiques et les demandes formées par les opérateurs publics de l’État. Ainsi, la loi n’est pas applicable aux relations entre les établissements publics et leur autorité de tutelle (par exemple, la demande d’accréditation d’un établissement d’enseignement supérieur ne relève pas du principe d’acceptation implicite).

La loi est entrée en vigueur le 12 novembre 2014 pour les actes relevant de la compétence des administrations de l’État ou de ses établissements publics (article 1er-III). Elle est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna aux administrations de l’État et à ses établissements publics (article Ier-II) pour les demandes qui s’inscrivent dans les procédures qui y sont applicables.

Sont par conséquent concernées par le nouveau principe les demandes reçues à compter du 12 novembre 2014.

La loi entrera en vigueur le 12 novembre 2015 pour les actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, des organismes de sécurité sociale, ainsi que pour les actes des autres organismes chargés de la gestion d’un service public administratif (article 1er-III).

II - LA MISE EN ŒUVRE AU MINISTÈRE DE L’ÉDUCATION NATIONALE, DE L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR ET DE LA RECHERCHE

1. Méthodologie et typologie

À l’instar des autres départements ministériels, le ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, éclairé par l’étude que le Gouvernement avait demandée au Conseil d’État (publiée à La Documentation française), a procédé à l’inventaire des demandes prévues par un texte législatif ou réglementaire qui peuvent être présentées par des usagers au ministre, à ses services centraux et déconcentrés ou à des chefs d’établissement publics.

Puis, il a été nécessaire de déterminer, au regard des dispositions de l’article 21-I et II de la loi, le régime de décision implicite qu’il convenait de leur appliquer à compter du 12 novembre 2014.

Pour le ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, les décisions prises à partir de ce travail de recensement sont dorénavant formalisées de deux manières :

1) mise à disposition, pour information, d’une liste des demandes qui feront l’objet d’une décision implicite d’acceptation, accessible sur le site Légifrance (cf. Application de l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, principe du « silence vaut accord ») ;

2) publication de trois décrets au Journal officiel du 1er novembre 2014 :

– le décret n° 2014-1275 du 23 octobre 2014 relatif aux exceptions à l’application du délai de deux mois de naissance des décisions implicites d’acceptation pris sur le fondement de l’article 21-II de la loi ;

– les décrets n° 2014-1274 et n° 2014-1276 du 23 octobre 2014 relatifs aux exceptions à l’application du principe de l’acceptation implicite, respectivement pris sur le fondement des articles 21-I, 4° et 21-II de la loi.

Il sera rappelé que certains des quarante-trois décrets publiés au Journal officiel du 1er novembre 2014, élaborés conjointement par les services du Premier ministre et par chacun des départements ministériels intéressés, ont vocation à s’appliquer aux demandes adressées à tous les départements ministériels. Tel est le cas du décret n° 2014-1303 du 23 octobre 2014 relatif aux exceptions à l'application du principe de la décision implicite d’acceptation, qui concerne les demandes présentées par les ayants droit ou ayants cause d'agents publics et les demandes s'inscrivant dans des procédures d'accès à un emploi public (cf. infra).

Les demandes des usagers énumérées en annexe de ces décrets relèvent du principe de l’acceptation implicite à l’issue d’un délai différent du délai de deux mois ou continuent de faire l’objet d’une décision implicite de rejet soit à l’issue d’un délai de deux mois, soit à l’issue d’un délai inférieur ou supérieur au délai de deux mois.

2. Les demandes adressées au ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, soumises au principe de l’acceptation implicite

Après analyse des demandes recensées et compte tenu des enjeux qui s’attachaient à une pleine application de la volonté du législateur, ce sont près de 82 % des demandes que les usagers adressent au ministère qui sont maintenant soumises au principe de l’acceptation implicite.

Elles le sont soit par l’application directe de la loi du 12 avril 2000, à l’issue d’un délai de deux mois, soit à l’issue d’un délai différent du délai de deux mois, par l’effet du décret n° 2014-1275 du 23 octobre 2014 précédemment mentionné. S'y ajoutent les procédures qui étaient déjà soumises à un régime de décision implicite d’acceptation.

a. Les demandes qui relèvent du principe de l’acceptation implicite à l’issue d’un délai de deux mois

Ces demandes sont recensées sur le site Légifrance, rubrique Droit français > Qualité et simplification du droit, avec l'indication du texte applicable, (en distinguant les textes codifiés et les textes non codifiés) et de l'autorité administrative compétente pour prendre la décision. Cette liste des procédures pour lesquelles le silence gardé par l’administration sur une demande vaut accord a une simple valeur informative : l’absence de mention d’un régime de décision, en soi, n’a pas pour effet d’exclure une demande du champ d’application du principe d’acceptation implicite.

Les domaines principalement concernés, pour l’enseignement scolaire et l’enseignement supérieur, sont la scolarité (affectation, orientation, admission en formation, redoublement, changement de voie de formation, dispenses de scolarité, par exemple) et les examens (inscription, conservation de notes, recevabilité du dossier de validation des acquis de l’expérience, notamment).

Pour la grande majorité d’entre elles, ces demandes des usagers s’inscrivent dans un calendrier établi par l’administration et porté à la connaissance de l’usager qui doit alors le respecter pour formuler sa demande.

b. Les demandes concernées par le principe de l’acceptation implicite à l’issue d’un délai différent du délai de deux mois

Lors du recensement des demandes, il est apparu que certaines d’entre elles, qui relèvent de la décision du ministre, du recteur ou d’un responsable d'établissement, pouvaient bénéficier du principe de l’acceptation implicite, mais que, du fait de la complexité de l’instruction des dossiers, le délai au terme duquel naît une décision implicite d’acceptation devait être aménagé. Ces procédures figurent en annexe du décret n° 2014-1275 du 23 octobre 2014. Elles sont également recensées sur le site Légifrance.

Sont concernées :

– les demandes d’inscription dans une école en dehors du secteur scolaire, les demandes de dérogation au district scolaire pour le second degré (3 mois), ainsi que les demandes d’agrément formées par des associations, au niveau national ou académique (6 mois) ;

– les demandes d’inscription en 1re année de licence pour les étudiants non ressortissants de l’Union européenne ou d’un État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération helvétique (7 mois), ainsi que les demandes de dispenses d’études et d’examens en vue de l’obtention de certains diplômes (4 mois : médecine, chirurgie dentaire, sage-femme, pharmacien) par des praticiens étrangers ou la validation d’expérience de praticiens de médecine en vue d’un diplôme d’études supérieures complémentaire (6 mois).

Les délais retenus sont ceux qui sont nécessaires pour le traitement des dossiers en fonction des calendriers nationaux et académiques ou de la nécessité, par exemple dans l’enseignement supérieur, d’organiser des tests linguistiques pour les étudiants ou, pour les demandes de dispenses d’études déposées par des praticiens, de solliciter une expertise, réglementairement requise, sur le nombre d’années de dispense de formation.

c. Les demandes qui bénéficiaient d’un régime de décision implicite d’acceptation avant la loi du 12 novembre 2013

Il s'agit de procédures d’habilitation d’établissements pour l’enseignement professionnel dont les dispositions figurent dans le code de l’éducation, ainsi que de procédures relatives à l’apprentissage, pour lesquelles le recteur a compétence, dont les dispositions figurent dans le code du travail (par exemple, adaptation, réduction ou augmentation de la durée du contrat d’apprentissage).

Ces régimes de décision, qui ne sont pas contraires au nouveau principe, continuent de recevoir application. Ils sont également répertoriés sur le site Légifrance.

3. Les demandes qui continuent de faire l’objet d’un rejet implicite par application directe de la loi du 12 avril 2000

L’article 21-I de la loi du 12 avril 2000 dispose que le silence gardé par l’administration continue de valoir rejet de la demande dans les cas suivants :

a. Les demandes qui ne tendent pas à l’adoption d’une décision individuelle (article 21-I-1°)

Une décision individuelle désigne nominativement son ou ses destinataires et peut être créatrice de droits au bénéfice du demandeur.

Les demandes exclues à ce titre pourront être des demandes de modification, d’abrogation ou de retrait d’un acte réglementaire. Il pourra également s’agir des demandes qui donnent lieu à des autorisations à caractère réglementaire, c'est-à-dire celles qui ont pour objet de faire participer la personne privée à un service public. Il pourra enfin s’agir de décisions d’espèce qui ne se rattachent ni à l’une, ni à l’autre des deux catégories susmentionnées.

Sont, par exemple, à caractère réglementaire :

– la demande de contrat simple ou d’association de la part d’un établissement d’enseignement privé (cf. articles L. 442-5 et L. 442-12 du code de l’éducation), puisque le contrat a pour effet de faire participer l’établissement au service public de l’éducation (C.E., 4 juillet 1997, n° 162264, au Recueil Lebon ; C.E., 28 avril 2006, n° 262819, École active bilingue X, au Recueil Lebon) ;

– la reconnaissance par l’État d’un établissement d’enseignement supérieur privé non lucratif concourant aux missions de service public (cf. articles L. 732-1 et L. 732-2 du code de l’éducation) ;

– la demande d’intégration d’un établissement d’enseignement privé dans l’enseignement public (article L. 442-4 du code de l’éducation) ;

– la demande d’association ou d’intégration d’un établissement d’enseignement privé à un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel (article L. 718-16 du code de l’éducation).

b. Les demandes qui ne s’inscrivent pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire

Il s’agit de demandes qui ne sont encadrées par aucun texte, quelle que soit sa nature (article 21-I-2°). On peut par exemple citer des demandes de pure convenance ou des demandes fantaisistes présentées par des usagers.

c. Les demandes qui présentent un caractère financier (article 21-I-3°)

Il s’agit des demandes dont l’objet est exclusivement financier (par exemple, les demandes de bourses d’études). Toutefois, si l’administré a besoin de présenter une demande préalable ou complémentaire avant de se voir attribuer un avantage financier, l’objet de la demande ne sera pas regardé comme exclusivement financier (par exemple, une demande d’agrément préalable à une demande de subvention).

d. Les réclamations et recours administratifs (article 21-I-3°)

Sont concernés par cette exclusion tous les recours précontentieux, les recours gracieux et hiérarchiques, ainsi que les recours administratifs préalables obligatoires, de même que les réclamations adressées au Défenseur des droits ou aux médiateurs.

e. Les rapports entre les autorités administratives et leurs agents (article 21-I-5°)

La loi n’indiquant pas qu’il s’agit uniquement des agents publics, tous les agents sont concernés par cette exclusion.

Il peut donc s’agir de fonctionnaires, y compris de fonctionnaires stagiaires, ou d’agents non titulaires de droit public ou de droit privé. Il peut également s’agir d’élèves d’écoles d’administration ou de retraités (cf. également infra, sur le décret n° 2014-1303 du 23 octobre 2014 relatif aux ayants cause et ayants droit des agents et à l’accès à la fonction publique).

En revanche, un agent retrouve sa qualité d’usager lorsqu’il s’adresse à une autre administration que celle dont il dépend.

4. Les demandes écartées de l’application du principe de l’acceptation implicite par décrets

L’article 21-I-4° et l’article 21-II de la loi ont permis que, pour des motifs de bonne administration, de complexité de la procédure ou en raison du respect de normes supranationales, le silence de l’administration continue dans certains cas à faire naître une décision implicite de rejet. Ces décisions ont été répertoriées par des décrets en Conseil d’État et en conseil des ministres.

À titre liminaire, on relèvera qu’il se déduit de l’article 21-II de la loi que, dans les cas de création d’un régime de décision, si aucune précision n’est mentionnée sur les effets du silence de l’administration, cette décision sera soumise au droit commun de l’acceptation implicite à l’issue du délai de droit commun de deux mois. Il s’en déduit également que les exceptions devront être prévues par décret en Conseil d’État et en conseil des ministres ou, s’il s’agit d’une exception au délai de deux mois, par décret en Conseil d’État.

a. Les demandes faisant l’objet d’un rejet implicite à l’issue d’un délai de deux mois

Lors des travaux de recensement et de classement des demandes présentées par des usagers, il est apparu que, pour certaines décisions, permettre la naissance d’une décision implicite d’acceptation serait contraire à l’égalité de traitement entre personnes pouvant prétendre à un même avantage (par exemple, l’accès à des formations sélectives) ou concernerait des demandeurs relevant de statuts juridiques différents (par exemple, un établissement public et un établissement privé), alors que la demande qu’ils forment est régie par la même procédure, ou autoriserait la naissance d’une décision implicite qui nécessite l’intervention d’une autre décision administrative pour être mise en œuvre.

Au regard des critères ainsi dégagés, sont exclues par le décret n° 2014-1274 du 23 octobre 2014 :

– les demandes d’accès à des formations sélectives dont le nombre de places est limité ; sont des formations sélectives, au sens des dispositions recensées par le décret, les demandes d’entrée en classes préparatoires aux grandes écoles, en sections de techniciens supérieurs ou en formations d'ingénieurs ou dans des instituts ou écoles internes tels les instituts universitaires de technologie, ainsi que dans des formations dispensées par des grands établissements ;

– les demandes d’autorisation ou d’accréditation qui concernent à la fois des établissements d’enseignement publics et privés afin que la même règle de décision implicite s’applique ; tel sera le cas, par exemple, de demandes d’habilitation à pratiquer le contrôle en cours de formation par des centres de formation d’apprentis dont l’organisme gestionnaire peut être de droit public (E.P.L.E.) ou de droit privé (association) ;

– les demandes d’aménagements au bénéfice d’élèves (pour les examens), d’étudiants (pour la formation ou les examens) ou de candidats (pour les examens) en situation de handicap, qui nécessitent l’avis d’un médecin désigné par une autorité extérieure à celle organisant l’examen ;

– les demandes faites par des ressortissants d’États n’appartenant pas à l’Union européenne en vue d’être autorisés à diriger une école privée ou à y enseigner, qui nécessitent que l’administration procède à certains contrôles préalables.

b. Les demandes faisant l’objet d’un rejet implicite à l’issue d’un délai différent du délai de deux mois

Le décret n° 2014-1274 du 23 octobre 2014 recense également les demandes qui sont réputées avoir fait l’objet d’un refus implicite à l’issue d’un délai supérieur au délai de deux mois. En effet, compte tenu de la complexité de la procédure d’instruction des dossiers ou du nombre important de demandes, il est apparu nécessaire de moduler le délai à l’issue duquel naît une décision implicite de rejet.

Sont concernées :

– les habilitations de collèges privés, de lycées privés, de lycées techniques privés ou d’établissements d’enseignement supérieur privés à recevoir des boursiers nationaux (6 mois) ;

– les demandes de logement étudiant (8 mois), qui peuvent être déposées très en amont de la date de la prise de décision, au regard tout à la fois du nombre important de demandes et d’un nombre de places limitées ; la nécessaire égalité de traitement commande d’examiner dans un même temps, en fonction de critères établis, toutes les demandes ;

– des demandes relevant du domaine de la bioéthique, régies par le code de la santé publique dont les dispositions réglementaires prévoient un délai particulier de rejet (3 mois) qui a été maintenu ; elles sont adressées au ministre chargé de la recherche, aux fins d’usage scientifique d’échantillons biologiques humains.

c. Le décret n° 2014-1276 du 23 octobre 2014 recense, sur le fondement de l’article 21-I-4°, les demandes qui font l’objet d’un rejet implicite à l’issue d’un délai supérieur ou inférieur à deux mois. Il s’agit de cas où une acceptation implicite ne serait pas compatible avec le respect des engagements internationaux et européens de la France, avec la protection de la sécurité nationale, avec la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle ou avec la sauvegarde de l'ordre public :

– les demandes d’utilisation d’organismes génétiquement modifiés de classes 3 et 4 relevant de la directive n° 2009/41/CE du 6 mai 2009 relative à l’utilisation confinée de micro-organismes génétiquement modifiés ; ces demandes, qui figurent à l’article R. 532-11 du code de l’environnement dont les dispositions prévoyaient un délai particulier de rejet de 45 ou 90 jours qui a été maintenu, relèvent de la compétence du ministre chargé de la recherche ;

– les demandes d’autorisation d’opérations spatiales menées depuis le territoire français ou par des ressortissants français (article 5 du décret n° 2009-643 du 9 juin 2009), le principe constitutionnel de sécurité nationale imposant à l’État de contrôler les opérations qui seraient de nature à engager sa responsabilité. Les décisions, qui relèvent de la compétence du ministre chargé de l’espace, demeurent en rejet implicite à l’issue de délais de quatre mois et d’un mois.

d. Les demandes présentées par les ayants droit ou ayants cause d'agents publics ou les demandes s'inscrivant dans des procédures d'accès à un emploi public

L’article 21-I-5° de la loi a exclu de son champ d’application les relations entre l’administration et ses agents. Le ministre chargé de la fonction publique, afin de traiter de manière identique les agents et leurs ayants droit ou ayants cause, de même que les futurs agents, a exclu, les demandes que les personnes feront en cette qualité du bénéfice de la décision implicite d’acceptation (décret n° 2014-1303 du 23 octobre 2014). Il en est de même de tous les modes d’accès à la fonction publique.

Cette dernière exception inclut l’ensemble des opérations connexes au concours :

– l’aménagement d’épreuves pour les candidats en situation de handicap ;

– la qualification par le Conseil national des universités pour les enseignants-chercheurs ;

– les procédures d’équivalence de diplômes, qu’il s’agisse de celles fondées sur les dispositions du décret n° 2007-196 du 13 février 2007 relatif aux équivalences de diplômes requises pour se présenter aux concours d'accès aux corps et cadres d'emplois de la fonction publique ou de celles, résultant de leurs statuts, spécifiques des enseignants et personnels assimilés ;

– la validation des acquis de l’expérience quand elle a pour objet d’accéder à la fonction publique.

III - LES MESURES DE MISE EN ŒUVRE AU SEIN DES SERVICES

1. L’accusé de réception

L’accusé de réception de la demande était déjà prévu par l’article 19 de la loi du 12 avril 2000, non modifié par la loi du 12 novembre 2013. Ses modalités de délivrance sont détaillées par le décret n° 2001-492 du 6 juin 2001¹.

L’accusé de réception doit contenir les mentions obligatoires suivantes prévues par l’article 1er du décret du 6 juin 2001, sous peine d’être privé de sa portée² :

– « la date de réception de la demande et la date à laquelle, à défaut d’une décision expresse, celle-ci sera réputée acceptée ou rejetée » ;

– « la désignation, l’adresse postale, et, le cas échéant, électronique, ainsi que le numéro de téléphone du service chargé du dossier » ;

– l’indication des « délais et (…) voies de recours à l’encontre de la décision [en cas de naissance d’une décision implicite de rejet] » ;

– « la possibilité offerte au demandeur de se voir délivrer l’attestation prévue à l’article 22 de la loi du 12 avril 2000 [en cas de décision implicite d’acceptation] ».

La délivrance d’un accusé de réception permet à l’administration, qui doit y mentionner la date de réception de la demande, d’établir avec certitude la date à compter de laquelle le délai commence à courir et d'indiquer, par voie de conséquence, le délai au terme duquel naîtra une décision acceptant ou rejetant la demande.

Son omission n’a de conséquence que sur l’opposabilité des délais du recours contentieux³, mais n’a pas d’incidence sur la légalité de la décision⁴.

La délivrance de l’accusé de réception présente donc un double avantage :

– l’administration connaît le délai dont elle dispose pour instruire la demande, sous réserve des dispositions de l’article 20 de la loi du 12 avril 2000 qui précisent que, en cas de dossier incomplet, le délai ne court qu’à compter de la réception par l’autorité administrative des informations et pièces manquantes ;

– l'usager connaît le point de départ du délai de deux mois du recours contentieux dont il dispose⁵ pour demander à l’autorité administrative les motifs du rejet ou sait à compter de quelle date il peut demander une attestation de l’acceptation implicite (cf. infra).

Les seuls cas de dérogation à la délivrance de l’accusé de réception sont fixés par l’article 3 du décret du 6 juin 2001 :

– « lorsque la décision implicite ou expresse est acquise (…) au profit du demandeur au terme d’un délai inférieur ou égal à quinze jours à compter de la date de réception de la demande » ;

– « lorsque la demande tend à la délivrance d’un document ou au service d’une prestation (…) pour laquelle l’autorité administrative ne dispose d’aucun pouvoir autre que celui de vérifier que le demandeur remplit les conditions légales pour l’obtenir ».

N.B. : À compter du 7 novembre 2015, il sera possible d’échanger des lettres recommandées avec accusé de réception par voie électronique dans les conditions prévues par l’article 5 de l’ordonnance n° 2014-1330 du 6 novembre 2014 (J.O.R.F. du 7 novembre 2014) qui modifie l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives et y crée les articles 5-1 et 5-2.

Un décret en Conseil d’État doit préciser les conditions d’application des articles 2, 3 et 5 de cette ordonnance.

2. La constitution du dossier de la demande

Pour que le délai commence à courir, il est nécessaire que le dossier de la demande soit complet lorsque des pièces sont à fournir. La possibilité de demander un complément des pièces, qui était déjà prévue par le décret du 6 juin 2001, est dorénavant inscrite au troisième alinéa de l’article 20 de la loi du 12 avril 2000.

L’administration doit donc indiquer au demandeur le délai qui lui est imparti à cette fin. Le demandeur devra être informé que le délai au terme duquel, à défaut de décision expresse, la demande est réputée acceptée ou rejetée ne court qu’à compter de la réception des pièces manquantes dont la liste peut figurer dans l’accusé de réception ou, lorsque celui-ci a déjà été délivré, dans un courrier ultérieur, avec le délai accordé pour leur production.

À défaut de production des pièces demandées⁶, le demandeur doit être considéré comme ayant abandonné sa demande.

3. La détermination de l’autorité compétente : demandes mal dirigées

Aux termes du premier alinéa de l’article 20 de la loi du 12 avril 2000, lorsqu’une demande est envoyée à une autorité administrative incompétente, cette dernière a l’obligation de la transmettre à l’autorité compétente et d’en aviser le demandeur.

Les autorités compétentes pour répondre à chacune des demandes concernant le ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche sont mentionnées par les textes et récapitulées pour les décisions implicites d’acceptation dans la liste des procédures mise en ligne sur le site Légifrance susmentionné.

On notera que, au sein du ministère, les demandes sont réputées être adressées à leur bon destinataire (ministre, recteur, chef d’établissement, par exemple), quand bien même l’entité saisie au sein du ministère ne serait pas celle qui est investie de la compétence décisionnelle.

4. L’attestation de l’acceptation implicite délivrée par l’autorité administrative

L’article 22 de la loi du 12 avril 2000 prévoit que, à la demande de son bénéficiaire, la décision implicite d’acceptation peut faire l’objet d’une attestation délivrée par l’autorité administrative, qui constate ainsi l'existence de la décision créatrice de droits née de son silence.

Les conditions de l’application de cet article doivent être précisées par un décret en Conseil d’État.

5. La réponse expresse de l’administration

L’intervention d’une décision expresse n’empêche la naissance d’une décision implicite que si elle est notifiée avant l’expiration du délai au terme duquel naît la décision implicite.

Dans le cas de naissance d'une décision implicite d'acceptation, créatrice de droits, la décision expresse contraire qui interviendrait postérieurement constituerait un retrait.

Celui-ci n’est possible que dans les conditions de droit commun (cf. article 23 de la loi du 12 avril 2000). 

Ce décret du 27 novembre 2014 est pris en application de l'article 1er de la loi n° 2014-788 du 10 juillet 2014 tendant au développement, à l'encadrement des stages et à l'amélioration du statut des stagiaires. Il modifie la partie réglementaire du code de l'éducation (articles D. 124-1 à D. 124-9 et article D. 331-15), du code du travail (article D. 1221-23-1 et article D. 1221-25), du code rural et de la pêche maritime (article D. 813-55-1) et du code de la sécurité sociale (article D. 242-2-1).

Le texte unifie le cadre réglementaire applicable à l'ensemble des organismes d'accueil, qu'ils soient de droit public ou de droit privé, même s'il subsiste certaines dispositions spécifiques des organismes d'accueil de droit public. Il prévoit notamment :

– les modalités d'intégration des périodes de formation en milieu professionnel et des stages dans un cursus pédagogique scolaire ou universitaire, en fixant notamment un volume pédagogique minimal de formation dans les établissements d'enseignement ;

– les modalités de l'encadrement pédagogique des stagiaires par l'enseignant-référent dans l'établissement d'enseignement ;

– les mentions qui doivent figurer dans les conventions de stage conclues entre le stagiaire, l'établissement d'enseignement et l'organisme d'accueil ;

– l’élaboration d’une convention-type définie par les ministres intéressés ;

– les modalités de calcul de la durée des périodes de formation en milieu professionnel et des stages ;

– les modalités de prise en charge des trajets et frais de déplacement des stagiaires accueillis dans un organisme de droit public ;

– les modalités de calcul et de versement de la gratification due au stagiaire ;

– l'obligation pour les organismes d'accueil de délivrer une attestation de stage aux élèves et étudiants ;

– les informations relatives aux stagiaires, qui doivent figurer dans une partie spécifique du registre unique du personnel mentionnée à l'article L. 1221-13 du code du travail ;

– le montant de la fraction de la gratification qui n’est pas considérée comme une rémunération ;

– les exceptions à la durée maximale des stages fixée à l'article L. 124-5 du code de l'éducation.

Le décret est applicable aux conventions conclues à compter de son entrée en vigueur. Toutefois, pour les conventions de stage signées avant le 1er septembre 2015, le montant horaire de la gratification due au stagiaire est fixé, en l'absence de convention de branche ou d'accord professionnel étendu fixant un taux supérieur, à 13,75 % du plafond horaire de la sécurité sociale, en application de l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale. 

La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens a autorisé le Gouvernement à adopter par ordonnance des mesures législatives destinées à :

– définir les conditions d'exercice d'un droit de saisir l'administration par voie électronique et de lui répondre par la même voie ;

– définir les conditions dans lesquelles les usagers peuvent adresser aux administrations des lettres recommandées par courrier électronique ou, s'ils l'acceptent, en recevoir de l'administration.

Cette ordonnance n° 2014-1330 du 6 novembre 2014, qui modifie l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives, prévoit que :

– l'usager peut, à condition de s'identifier, adresser par voie électronique une demande, une déclaration, un document ou une information à une autorité administrative, ou lui répondre par la même voie ; l’autorité administrative est ainsi régulièrement saisie et n’a pas à demander à l'usager la confirmation ou la répétition de son envoi sous une autre forme ;

– les autorités administratives doivent mettre en place des téléservices et rendre accessibles leurs modalités d’utilisation, lesquelles s’imposent à l’usager qui ne peut, lorsque le téléservice est dédié à l’accomplissement d’une démarche administrative, saisir l’administration par une autre voie ;

– des décrets en Conseil d'État pourront prévoir que certaines démarches administratives ne pourront être réalisées par voie électronique pour des motifs d'ordre public, de défense et de sécurité nationale, de nécessité de comparution personnelle ou de bonne administration, notamment pour prévenir les demandes abusives ;

– l'administration doit, sauf en cas d'envois abusifs ou susceptibles de porter atteinte à la sécurité de son système d'information, envoyer un accusé de réception ou, lorsque celui-ci n'est pas instantané, un accusé d'enregistrement pour les envois électroniques qu'elle reçoit (l’article 19 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 n’est pas, dans ce cas, applicable) ;

– l’administration pourra répondre par voie électronique aux demandes d'information, ainsi qu'aux autres envois reçus par voie électronique, sauf refus exprès de l'usager ;

– l'envoi fait par un usager à l'administration par téléservice (ou par un procédé électronique accepté par cette autorité administrative) vaut lettre recommandée ;

– les administrations pourront, avec l'accord de l'usager, procéder à une notification électronique des lettres recommandées, qui vaudra envoi recommandé, dès lors que le dispositif mis en œuvre permettra d'identifier l'émetteur de l'envoi, que l'identité du destinataire sera garantie et qu'il permettra d'établir si le document a été remis ou non au destinataire.

L'ordonnance est applicable à Wallis-et-Futuna.

Elle entrera en vigueur un an après sa publication au Journal officiel de la République française pour l'État et ses établissements publics, c’est-à-dire le 7 novembre 2015, et deux ans après cette même publication pour les autres autorités administratives, c’est-à-dire le 7 novembre 2016.

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• Ont participé à ce numéro : Anne-Laure Barraud, Cédric Benoit, Lionel Blaudeau, Jean-Baptiste Boschet, Karima Bougrine, François Delbos, Philippe Dhennin, Nathalie Dupuy-Bardot, Vanessa Fleury, Stéphanie Frain, Aurélie Garde, Geneviève Garimé, Marie-Astrid Gauthier, Florence Gayet, Fabrice Gibelin, Sophie Goyer-Jennepin, Julien Hée, Francine Leroyer-Gravet, Brice Martin, Maxime Passerat de Silans, Marie-Véronique Patte-Samama, Florence Perrin, Virginie Riedinger, Virginie Simon, Guillaume Thobaty, Véronique Varoqueaux
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  N° ISSN : 1265-6739